1、時間上的雙在先認(rèn)定
一般指的是使用商標(biāo)的行為發(fā)生在訴爭商標(biāo)的申請日之前。此外，對于被指控侵權(quán)人主張?jiān)谙仁褂每罐q時，還要求其商標(biāo)使用的時間需早于商標(biāo)注冊權(quán)人的使用時間。這也為考慮在先使用人的主觀意圖是否出于善意提供一定參考依據(jù)。
2、使用的認(rèn)定
首先，構(gòu)成商標(biāo)使用的核心判斷在于其是否起到識別商品或服務(wù)來源的作用，可以綜合考慮使用人的主觀意圖、使用方式、宣傳方式、行業(yè)慣例、消費(fèi)者認(rèn)知等因素，同時一般要求商標(biāo)需進(jìn)行持續(xù)使用，不可因主觀原因放棄或停止使用。對于少量使用，后續(xù)因該商標(biāo)被他人注冊并使用商標(biāo)獲得一定知名度后重新使用該商標(biāo)的情況，存在意圖攀附商標(biāo)的注冊人的信譽(yù)，對其提供的使用證據(jù)認(rèn)定也會從嚴(yán)考量。
其次，“在先使用”的適用前提之一在于商標(biāo)的使用屬于在相同或類似商品或服務(wù)范圍內(nèi)的進(jìn)行，是否屬于相同或類似的商品或服務(wù)可參照現(xiàn)行的商標(biāo)分類表進(jìn)行判斷，對于分類表中未涵蓋的商品或服務(wù)，需基于相關(guān)公眾的一般認(rèn)識，從商品的功能、用途、主要原料、消費(fèi)對象及消費(fèi)渠道，服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、提供者、服務(wù)對象及場所等方面綜合考慮是否構(gòu)成相同或類似的商品。
最后，主張?jiān)谙仁褂眠M(jìn)行侵權(quán)抗辯的商標(biāo)，要求需為在商標(biāo)申請注冊前就已經(jīng)在國內(nèi)使用并具有一定影響的商標(biāo)。一定影響力可以從商標(biāo)的持續(xù)使用時間、銷售量、經(jīng)營額或廣告宣傳等因素綜合考慮。
3、在先使用的限制范圍
即便最后通過“在先使用”抗辯成功，原使用人對商標(biāo)的使用也只能在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用，不得增加該商標(biāo)使用的具體商品或者服務(wù)，也不可以改變該商標(biāo)的圖形、文字、色彩、結(jié)構(gòu)、書寫方式等內(nèi)容，否則視為商標(biāo)侵權(quán)。
另外，為了避免消費(fèi)者對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆，削弱商標(biāo)的顯著性，法院在判定在先使用有效的同時一般也會要求在先使用人在后續(xù)商標(biāo)使用中附加適當(dāng)區(qū)分標(biāo)識以便識別。
